Leve Objeção: Fontes Formais X Fontes Materiais
Fonte Material refere-se ao meio pelo qual é a norma é estabelecida, a competência daquele que cria a norma. As fontes do direito, remetem as formas com as quais o direito se manifesta. Através das fontes do direito, podemos vislumbrar a efetivação da expressão do direito.
Neste prisma, entende-se fonte do direito como a base usada para se fazer a justiça, pois aqui, direito pode ser entendido como justiça e a fonte, como base. Assim, fonte do direito pode ser entendido, neste cerne, como: base para se fazer a justiça.
Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial.
Para que se possa falar, por conseguinte, de “fonte de direito”, isto é, de fonte de regras obrigatórias, dotada de vigência e de eficácia, é preciso que haja um poder capaz de especificar o conteúdo do devido, para exigir o seu cumprimento, não sendo indispensável que ele mesmo aplique a sanção. É por isso que se diz que o problema das fontes do direito se confunde com o das formas de produção de regras de direito vigentes e eficazes, podendo ser elas genéricas ou não.
Segundo Miguel Reale, “Fontes do Direito são os fatos jurídicos de que resultam normas, não sendo objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ela se torna relevante. São os modos de formação e revelação das normas jurídicas, o ponde de partida para a busca da norma. ”
Resumidamente falando, as fontes do direito, remetem as formas com as quais o direito se manifesta. Através das fontes do direito, podemos vislumbrar a efetivação do direito. Essas formas são: Lei, Doutrina, Jurisprudência, Princípios Gerais do Direito, e Fontes Negociais. Nesse trabalho, desenvolveremos breves definições dessas classificações de Fontes do Direito.
Lei
Lei é o fruto da atividade do poder legislativo, podendo também ser designada de norma legal. É o principal expoente do positivismo jurídico, sendo alicerce do estado de Direito.
Pode ser subdividida em Decreto Legislativo: “ Ato destinado à veiculação das matérias de competência exclusiva do congresso nacional”, e Resolução: “ato administrativo normativo emitido por autoridade superior, com a finalidade de disciplinar matéria de sua competência especifica.
Genericamente, Lei é a regra, prescrição escrita que emana da autoridade soberana de uma dada sociedade e impõe a todos os indivíduos a obrigação de submeter-se a ela sob pena de sanções.
Costumes
A principal fonte formal imediata do direito é a legislação, derivada do poder legislativo. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentença, suas buscas iniciam-se pela legislação. Em alguns casos, todavia, as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume.
Costume, a rigor, é o comportamento que se repete no tempo. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico.
Doutrina
A doutrina, como fonte do direito, é o conjunto de ideias, regras e princípios jurídicos extraídos das obras dos jurisconsultos. É o resultado de uma atividade científica dos juristas, portanto uma forma de expressão jurídica.
A doutrina ou direito científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e conceber novos institutos jurídicos.
Doutrina jurídica é aquela formada pelos pareceres dos juristas, nas suas obras, artigos e arrazoados, que exercem real influência na interpretação das normas jurídicas e na apresentação de novos projetos de Lei.
Jurisprudência
É a decisão reiterada dos tribunais dadas no mesmo sentido. A forma de revelação do direito, que se processa através da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. É um conjunto de soluções dadas pelos tribunais as questões do direito.
Alguns autores colocam a Jurisprudência como uma fonte secundária do direito, que consiste em aplicar, a casos semelhantes, orientação uniforme dos tribunais.
Princípios Gerais do Direito
Segundo Plácido e Silva, Princípios, no plural, significam as normas elementares ou requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. Revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie e ação jurídica, traçando assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Significam os pontos básicos que servem de pontos de partida ou de elementos vitais do próprio direito.
Miguel Reale fala que Verdades fundamentais de um sistema de conhecimento, como tais admitidas por serem evidentes ou terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e das práxis.
Fontes Negociais
As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). Em regra, todas as pessoas capazes possuem poder negocial, sendo válidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a função social dos contratos e a boa-fé (arts. 421 e 422 do CC).
Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais, pode ser considerado o mais fraco deles, quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Como visto, as normas legais podem limitar comportamentos de modo geral e abstrato, ou seja, para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas; as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, na lide processual. Uma norma negocial, por seu turno, não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela.
Mas essa aparente “fraqueza” não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de uma lei.
Referências
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
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